Антикорупційний тріумвірат — НАБУ, САП та ВАКС — мав стати вакциною від великих хабарів. Але за фасадом переможних релізів дедалі частіше з’являються підозри: чи не підлаштовують детективи злочини самі?

Захисники кричать про провокації, агенти-викривачі мовчки зникають у тіні, а ВАКС раз за разом відмахується: "ніякого підбурювання немає". І тільки коли справа докочується до Верховного Суду, з’ясовується: записи розмов урізані, мотиви агентів не перевірені, документи під грифом "секретно" тримаються подалі від адвокатів.

У цій колонці ми розбираємо, як Касаційний кримінальний суд уже двічі ламав "залізобетонні" вироки ВАКС і відправляв гучні справи на перезапуск, бо питання "хто ж почав" залишалося без відповіді.

Де саме проходить тонка лінія між викриттям і фабрикацією? Чому аргументи про провокативність для ВАКС досі звучать, мов зайвий шум, — і що каже на це найвища судова інстанція? 

Де закінчується слідство і починається провокація? Стандарти ЄСПЛ

Застосування спеціальних методів слідства, таких як операції під прикриттям, сьогодні звична практика у боротьбі з корупцією. Однак між законною оперативною діяльністю та відвертою провокацією злочинів межа тонка й важлива. Цю межу чітко окреслив Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ).

У справі "Раманаускас проти Литви" [ВП], 2008, § 55, ЄСПЛ наголосив, що таємні агенти можуть діяти лише пасивно, спостерігаючи за злочинною діяльністю. Будь-які активні дії, які схиляють або спонукають людину до злочину, що вона інакше не вчинила б, є недопустимими і порушують право на справедливий суд.

Крім того, у справі "Худобін проти Росії", 2006, § 128, ЄСПЛ підкреслив: правоохоронці можуть працювати таємно, але вони не мають права створювати злочини штучно. Це не лише порушує права людини, але й підриває довіру до системи правосуддя.

Коли слідство вдається до організації декількох злочинних операцій, наприклад у справах проти кримінальних угруповань, їхні дії повинні бути ретельно обґрунтовані й виправдані. За стандартами ЄСПЛ, навіть якщо злочин є не разовим, а систематичним, завдання агента — лише пасивне спостереження та фіксація, а не підбурювання до більш серйозних злочинів ("Грба проти Хорватії", 2017, §§ 99-101).

Страсбурзький суд розробив чіткі критерії, за якими перевіряє, чи була провокація. Зокрема, він розрізняє матеріальний та процесуальний аспекти:

• матеріальний критерій: провокація є там, де агенти не обмежуються спостереженням, а активно впливають на підозрюваного, стимулюючи вчинення злочину ("Раманаускас проти Литви" [ВП], 2008, § 55). При цьому суд враховує, чи були у слідчих об'єктивні підстави підозрювати особу до початку операції ("Баннікова проти Росії", 2010, § 38).
• процесуальний критерій: право на справедливий суд буде дотримано лише тоді, коли підозрюваний має реальну можливість довести провокацію під час судового процесу. Саме прокурор повинен спростовувати твердження про провокацію, якщо вони видаються правдоподібними ("Раманаускас проти Литви" [ВП], 2008, § 69).

Ці стандарти закріплені і в українському законодавстві. Стаття 271 Кримінального процесуального кодексу України прямо забороняє провокувати особу на злочин з метою його подальшого викриття. Якщо слідчі порушують цю норму, докази, здобуті через провокацію, не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Крім того, узагальнюючи висновки Верховного Суду з постанови від 12 травня 2021 року у справі № 750/10362/17 можна навести такі критерії провокації злочину:

1. Чи були реальні підстави підозрювати особу у злочинній діяльності чи схильності до неї?
2. Чи спостерігали слідчі за вже існуючим злочином або спровокували його?
3. Від кого саме надходила ініціатива вчинити злочин?
4. Чи не були дії правоохоронних органів занадто наполегливими?
5. Чи використовували правоохоронні органи психологічний вплив: агентів, які добре знайомі особі, звернення до почуття жалю, обіцянка значної винагороди тощо?
6. Чи існує зрозуміла та передбачувана процедура отримання дозволу на здійснення оперативних та слідчих заходів?

Отже, правові стандарти чітко окреслюють, що у боротьбі з корупцією важлива не лише ефективність, але й справедливість. Інакше правосуддя ризикує перетворитися на театр, де злочини створюються, а не розслідуються.

Як часто сторона захисту посилається на провокацію злочину?

У справах про топкорупцію дедалі частіше звучить одна теза: "злочин створили самі правоохоронці". Антикорупційна інфраструктура в Україні (НАБУ, САП, ВАКС) задумана для боротьби з найвпливовішими корупціонерами. Але чим серйозніші обвинувачення, тим частіше захист заявляє: "це була не спецоперація, а провокація". В Єдиному державному реєстрі судових рішень можна знайти 69 вироків Вищого антикорупційного суду, де сторона захисту скаржилась на провокацію злочину. Ці вироки містять десятки формулювань на кшталт "захисник стверджує, що ініціатива виходила від агента", або "злочинна схема була створена штучно". Часто ці доводи зводяться до п’яти основних аргументів:

1. Агент спонукав до злочину, а не просто спостерігав.
   Приклад: справа № 487/5684/19 — захист стверджував, що саме агент наполегливо пропонував кошти, просив "піти на зустріч" та ініціював події, які призвели до обвинувачення. Ще у 2004 році обвинувачений розглядав справу, де учасником був агент, і той писав на нього безліч скарг. Захист наполягає, що представник правоохоронних органів не просто фіксував злочин, а навмисно підштовхував до дії: ініціював передачу хабара, наполягав, тиснув психологічно та емоційно.

1. Без участі державного агента злочину не було б.
   Приклад: справа № 991/1007/22 — захист наполягав, що ініціатива контактів, спілкування та організації зустрічей виходила саме від заявника (агента), який раніше був адвокатом, але на момент судового розгляду вже був позбавлений права на здійснення адвокатської діяльності. Саме заявник першим зв’язався з обвинуваченою, ініціював особисті зустрічі та спілкування поза межами судового процесу. З боку заявника виявлялася постійна активність: телефонні дзвінки, повідомлення, пропозиції щодо зустрічей. Він фактично провокував обвинувачену на обговорення питань, що виходять за рамки процесу, включно з натяками на "гонорар".

1. Немає доказів причетності до кримінальної діяльності до початку операції.
   У частині вироків захист наголошує, що оперативна розробка розпочалася без об’єктивних підстав: заяви не містили даних про вимагання хабара, а реєстраційні дії виконувалися з порушеннями, тож до початку НС(Р)Д неможливо було вважати особу схильною до злочину.

Приклад: справа № 991/1627/21 — адвокати стверджували, що заяву про злочин внесли до ЄРДР поза межами територіальної підслідності НАБУ, відомості в ЄРДР занесли раніше, ніж детектив оформив службову записку про це; самі заяви не містили жодних фактів, які б утворювали об’єктивну сторону інкримінованого злочину.

1. Використано позапроцесуальні засоби тиску.
   У частині вироків захист заявляє про психологічну маніпуляцію, тиск через боргові чи емоційні зобов’язання, а також шантаж або створення залежності.
   
   Приклад: справа № 991/1071/20 — у матеріалах справи йшлося про неодноразові спроби контакту агента з обвинуваченим, нав’язливість та тиск, який, за словами захисника, не залишив клієнту іншого вибору. Захист посилався на обшук та переслідування близьких як позапроцесуальний тиск, що, на його думку, змусив обвинуваченого погодитися на пропозицію хабара.
2. Злочинна схема не виглядає логічною без участі правоохоронців.
   У деяких справах адвокати сумніваються в "реальності" схеми — логіка її побудови, суми, посередники виглядали штучно і одразу викликали підозру про стврення пастки.
   Приклад: справа № 991/1304/24, в якій хабар призначався для збільшення посівної площі підприємства. Захист стверджував, що правоохоронці разом із заявником зрежисували ситуацію: у підприємства не було ресурсів для обробки землі, а заяву про злочин підготовлено й "прогнано" через усі інстанції за лічені години.

Що каже ВАКС і суди вищих інстанцій?

У всіх проаналізованих справах ВАКС не погодився з аргументами захисту. При цьому висновки суду зводились до формальної оцінки, що правоохоронці діяли в межах дозволеного, а обвинувачений самостійно приймав рішення. ВАКС систематично не наводить детальних аргументів захисту щодо провокації злочину, шаблонно аналізує критерії провокації підганяючи обставини під потрібний висновок. А найгірше — відмовляє захисту в доступі до ключових матеріалів, які потенційно можуть підтвердити провокацію.

Лише у поодиноких випадках суд визнає провокацію злочину. Найчастіше це трапляється вже під час касаційного розгляду. В реєстрі судових рішень міститься 27 постанов Верховного Суду за результатами перегляду згаданих вище вироків. З них, тільки у двох справах касаційна інстанція скасувала судові рішення та призначила новий апеляційний розгляд.

Так, 10 жовтня 2023 року Верховний Суд розглянув справу № 161/12522/18 по обвинуваченню судді Луцького міськрайонного суду Волинської області, який нібито пообіцяв своєму знайомому посприяти в ухваленні рішення іншим суддею. В суді першої та апеляційної інстанції сторона захисту системно заявляла про провокацію злочину, однак ці аргументи не були почуті. Відсутність провокації апеляційний суд обґрунтував браком будь-яких доказів прихованих мотивів у правоохоронців для провокування обвинуваченого та загальною пасивністю дій агента.

Проте, за висновком Верховного Суду, апеляційний суд не перевірив у повній мірі твердження про провокацію. Касаційний суд звертає увагу, що саме агент звернувся до обвинуваченого по допомогу, був ініціатором їхніх розмов, зустрічей, завуальованих бесід, брав участь в аналогічних оперативних заходах у інших кримінальних провадженнях. Крім того, апеляційний суд не надав оцінки висновку спеціаліста в галузі філології, поданого обвинуваченим на підтвердження доводів про провокативність дій агента. В сукупності з іншими недоліками Верховний Суд встановив, що суди попередніх інстанцій не дослідили аргументи щодо провокації чим допустили істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В іншій справі № 991/722/21, яку Верховний Суд розглянув 21 листопада 2023 року, генеральний директор Державного підприємства "Обʼєднання "Радон"" обвинувачувався в наданні неправомірної вигоди за призначення йому премій. В цій справі захист послідовно стверджував, що засуджений був спровокований вести розмови про передачу хабаря поведінкою агента, який діяв під контролем органу розслідування. Саме агент створив ситуацію, що провокувала засудженого до вчинення злочину, який він не мав наміру вчиняти і не вчинив би без провокації.

Не  погоджуючись з висновками попередніх інстанцій касаційний суд зазначив, що премія, за виплату якої засуджений нібито запропонував хабар, була передбачена його контрактом. Виконання умов контракту підтверджено контрагентом і не оспорювалось прокурором. Така ситуація не давала засудженому підстав для сумніву у тому, що контрагент також виконає свої зобов'язання за контрактом. Виплата премій іншим особам за схожими контрактами доводила обґрунтованість його очікувань. За таких обставин виникнення в засудженого мотиву запропонувати хабар, щоб отримати виплату, на яку він мав ніким не оспорюване право, вимагало переконливих доказів. У сукупності поведінка агента давала засудженому зрозуміти, що для отримання обумовленої контрактом премії недостатньо виконати умови контракту, а потрібно поділити премію з агентом, і тим самим спонукав його до передачі хабара.

На думку Верховного Суду питання провокації у цій справі не було відверто необґрунтованим, а тому вимагає ретельної перевірки. Хоча суди першої та апеляційної інстанцій й вдались до аналізу аргументів сторони захисту, вони позбавили обвинуваченого можливості довести провокацію. В розпорядженні НАБУ та СБУ очевидно були матеріали, які вони приховали від захисту. Але суд першої інстанції не виправив цієї ситуації та відмовив захисту у доступі до ключових матеріалів у цій справі. Запитувані матеріали потенційно мали довести, що пропозиція хабара виходила саме від агента та спростувати головний доказ обвинувачення — показання агента. В результаті касаційний суд призначив повторний апеляційний розгляд справи.

А де ж межа між викриттям і фабрикацією?

Правоохоронці мають право діяти під прикриттям, ініціювати контакт, навіть підтримувати розмову про корупцію. Але вони не мають права схиляти людину до вчинення злочину, який вона не мала наміру вчинити. Захисники все частіше ставлять перед судами саме це питання: де закінчується виявлення корупції і починається її інсценізація? Для довіри до антикорупційної системи відповідь має бути не тільки юридичною, а й переконливою.

І поки касаційний суд щоразу "натискає на гальма", ВАКС стабільно "тисне на газ". Аргументи про провокацію там відсувають убік, немов зайві папери зі столу: "агенти пасивні, підстав достатньо, рухаємось далі". У підсумку маємо дивну статистику: з десятків вироків про хабарі жодного, де суд першої чи апеляційної інстанції бодай допустив, що "улов" міг бути підгодований силовиками. Лише коли справа добирається до Верховного Суду, виявляється, що слухати записи, читати експертизи й відкривати закриті томи усе-таки потрібно. Інакше кажучи, поки касація не втрутиться, "провокація" для ВАКС звучить як чужий шум у навушниках: гучний, але ніколи не на потрібній хвилі.

Карл Волох